Frenzel, Eike Michael: Das Changieren zwischen öffentlich-öffentlichem und privat-öffentlichem Recht. Regulierungsverwaltungsrecht als Referenzgebiet

Der Vortrag behandelt ” … die Frage, ob und inwieweit die Öffentlich/Privat-Unterscheidung noch eine ver­lässliche Kategorie für einen Diskurs darstellt und in welchem Umfang sie einem für den methodischen Zugang unabdingbaren idealtypischen Konzept entspricht, dessen praktische Umsetzung im Deutschland des 19. Jahrhunderts vielleicht begonnen, das gegenwärtig aber angesichts der aktuellen Rechtsentwicklung zugunsten der skizzierten Mischformen suspendiert bzw. re­vidiert wurde”.

Antidiskriminierungs-, Steuerehrlichkeitsförderungs- und Vorstandsgehälter-Offenlegungs­ge­setz: Die (öffentliche) Gesetzgebung scheint einerseits den privaten Bereich verstärkt auszu­leuchten und damit öffentlich zu machen, anstatt ohne weiteres Zutun, also auch ohne das Einplanen der Vorwirkung von Gesetzen bzw. Gesetzentwürfen auf privat veran­lasste Ver-Öffentlichung zu warten oder auf diese ganz zu verzichten. Andererseits schottet sich der öffentliche Sektor bei gleichzeitiger Selbstverpflichtung (vgl. Informationsfrei­heits­gesetz) auch unter Beru­fung auf einen Kernbereich exekutiver Eigenverantwortung oder auf die Betroffen­heit von Privatrechtsbeziehungen ab – man denke etwa an die Diskussion um Beraterverträge und deren Offenlegung.

Parallel dazu, aber auch damit verbunden entäußern sich Bund, Länder und Kommunen auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge durch die variantenreiche Privatisierung von Staatsbetrieben sowie den Verkauf von Unternehmens­anteilen aus unterschied­lichen Motiven – vor allem aber aufgrund europa­rechtlicher Vorgaben sowie angesichts finanzieller Chancen und Risiken – ihrer Rolle als Akteure erster Ordnung; gleichzeitig agieren sie weiterhin im Rahmen des allgemeinen Wettbe­werbs-, des Vergabe- und des Regulierungs­rechts hinter und über den Marktteilneh­mern sowie als Verbraucher. Damit erfolgt jedoch weder eine Privatisierung, noch findet eine Übergabe der Ver­ant­wortung von öffentlichen an private Körperschaften statt. Vielmehr wird netz­sektorspezifisch ein Regulierungs­regime errichtet, das private Zustände (etwa die Binnen­or­gani­sation eines Unternehmens) und private Vertragsbe­zie­hungen (zwischen Unter­neh­men bezüglich des Netzzugangs und dafür zu zahlender Entgelte) „aufschließt“ und diese auch ex ante einer öffentlich-rechtlichen Beurteilung zugänglich macht, zum Beispiel in Gestalt von Entflechtungs­re­ge­lun­gen und Geneh­mi­gungstatbeständen. Dieser Ansatz geht, weil er den anderweitigen, quasi materiellen Rückzug des Staates kompensiert, weit über die Strategie hinaus, den Privatrechtsverkehr flankierend zu sanktionieren, d.h. das private Ver­trags­recht im (öffentlichen) Zivilrecht des BGB zu spiegeln und dieses insbesondere durch Möglichkeiten des Rechtsschutzes und der Rechtsdurchsetzung anzureichern oder es einer vornehmlich nachträg­lichen wettbewerbsrechtlichen Kontrolle zu unterwerfen.

Doch weist die öffentlich-rechtliche, durch eine behördliche Regulierungsverwaltung vorgege­bene und kontrollierte Ausgestaltung privater Zustände und Beziehungen selbst Züge auf, die her­kömmlich nicht dem öffentlichen Sektor zugeordnet werden: Diese reichen von der Ausge­staltung des öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnisses der Führung der Regu­lierungsbe­hörde („Agentur“) durch privaten, und das heißt zugleich: nicht-öffentlichen, aber öffentlich-rechtlich vorausgesetzten Vertrag über die untergesetzliche Festlegung von Bedingungen und Methoden für den Netzzugang bis hin zur Einbindung privater und damit zu­gleich öffentli­che Aufgaben wahrnehmender Verbände, wie sie aus dem Wettbewerbs- und dem Naturschutzrecht bereits be­kannt ist – privat und doch öffentlich, somit privat-öffentlich. Privat-privat ist damit nichts, was zum Gegenstand von Gesetzgebungsmaßnahmen oder auch nur staatlichen Investitionen gemacht wird.

Dies rechtfertigt die Frage, ob und inwieweit die Öffentlich/Privat-Unterscheidung noch eine ver­lässliche Kategorie für einen Diskurs darstellt und in welchem Umfang sie einem für den methodischen Zugang unabdingbaren idealtypischen Konzept entspricht, dessen praktische Umsetzung im Deutschland des 19. Jahrhunderts vielleicht begonnen, das gegenwärtig aber angesichts der aktuellen Rechtsentwicklung zugunsten der skizzierten Mischformen suspendiert bzw. re­vidiert wurde.