In dem Vortrag werden Rechtlichkeitskonzepte in der Verfassungsrechtslehre und ihre praktische Bedeutung für die Formulierung von Staatszielen, sozialen Grundrechten oder moralischen Appellen in der Verfassung thematisiert. Im Hintergrund steht die theoretische Frage, was Rechtlichkeit der Verfassung bedeutet und wie sie sich entfaltet. Im institutionellen Zusammenhang verschiedener Rechtspraxen, in dem Recht mit bestimmten Eigenschaften stets aktualisiert wird, werden bislang die Gerichte als Akteure und die Umsetzung von Recht durch Rechtsprechung besonders beachtet. Für das Verfassungsrecht hat sich dies mit der Thematisierung der Bedeutung des Bundesverfassungsgerichts ausgeprägt. Im Gegensatz dazu wird – als zentraler Punkt des Vortrags – vorliegend die Rechtswissenschaft, d.h. vor allem die Verfassungstheorie als Verwirklichungsinstanz des Verfassungsrechts fokussiert.
Die zentrale Einsicht realistischer Rechtsanschauung ist, dass Recht in gesellschaftliche Kontexte eingebettet ist (Geiger). Recht entsteht nicht aus sich selbst heraus, sondern wird produziert, angewendet, durchgesetzt und gebraucht. Man kann insoweit treffend mit Ehrlich von „lebendem“ oder „gelebtem“ Recht sprechen. Die Wahrnehmung von Recht nur als Rechtstext im Sinne der schriftlich fixierten Vorschriften stellt sich als Reduktion dar. Diese Einsichten betreffen auch die Verfassung als Verfassungsrecht. Die realistische Perspektive zeigt – abhängig davon, um welches Recht es sich handelt – verschiedene Beteiligte des Rechtslebens und in Zusammenhang damit verschiedene Möglichkeiten des Umgangs mit Recht und der Verwirklichung des Rechts. Verfassungstheoretisch wird dies von Häberles Konzept der „offenen Gesellschaft der Verfassungsinterpreten“ unterfangen.
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Recht erscheint aus dieser Verwirklichungsperspektive als Rechtspraxis, die sich als eine bestimmte Kommunikation in einem gesellschaftlichen Kontext, mithin insgesamt als institutioneller Zusammenhang darstellt (Krawietz, Neves). Die Idee von Recht als Rechtspraxis unterläuft übliche Unterscheidungen zwischen rechtsinternen und rechtsexternen Faktoren der Rechtsverwirklichung und erschwert die Darstellung des Prozesses der Verfassungsverwirklichung, da Recht mit bestimmten Eigenschaften durch die Umsetzung erst hervorgebracht wird, gleichzeitig aber auch Eingangsdatum eines Umsetzungsprozesses ist. Eine Annäherung besteht darin, auf diese Paradoxien hinzuweisen und vor diesem Hintergrund die Verfassungsverwirklichung als Prozess mit verschiedenen Akteuren und verschiedenen normativen Wirkungsweisen aufzufassen. Das ist die Basis der folgenden Überlegungen.
Im institutionellen Zusammenhang verschiedener Rechtspraxen, in dem Recht mit bestimmten Eigenschaften stets aktualisiert wird, werden bislang die Gerichte als Akteure und die Umsetzung von Recht durch Rechtsprechung besonders beachtet. Für das Verfassungsrecht hat sich dies mit der Thematisierung der Bedeutung des Bundesverfassungsgerichts ausgeprägt.
Im Gegensatz dazu wird – als zentraler Punkt des Vortrags – vorliegend die Rechtswissenschaft, d.h. vor allem die Verfassungstheorie als Verwirklichungsinstanz des Verfassungsrechts fokussiert, die als „Reflexionsinstanz“ als zum Rechtssystem dazugehörig angesehen wird (Krawietz). Die Rolle der Wissenschaft für die Verwirklichung der Verfassung wird bislang eher am Rande und nicht systematisch erfasst und erfährt ihre Bedeutung zumeist als Reflex aus der Existenz eines Verfassungsgerichts. Ansätze zur Thematisierung der Rechtswissenschaft finden sich bei Krawietz, Häberle und Bryde. Fokussiert man die Rechtswissenschaft, wird die Instanz, die nach eigenem Verständnis eine Beobachtungsinstanz des Rechtssystems bildet, mit ihren Beobachtungen selbst zum Gegenstand der Beobachtung gemacht (Luhmann, Baecker, Brodocz). Eine kulturwissenschaftliche Betrachtung ermöglicht die Beschäftigung mit dieser Beobachtungsebene unter dem Gesichtspunkt sprachlich und textlich vermittelter Sinn- und Wirklichkeitskonstruktionen, wie sie vor allem durch die Wissenschaft hergestellt werden, und eröffnet den Blick für die institutionelle Bedeutung wissenschaftlicher Semantik (Broekman) für die Verwirklichung des Rechts.
Die Rechtswissenschaft, d.h. hier vor allem die Staats- und Verfassungs(rechts)lehre und ihre Beschreibungen der Verfassungsleistungen, werden ausgehend von der Überzeugung betrachtet, dass ihre Aussagen aufgrund ihrer Stellung im Rechtssystem für die Wahrnehmung von Verfassungsrecht und seinen Leistungen durch die anderen Akteure im Verfassungsrechtssystem erheblich sind. Anderer Akteur ist dabei nicht nur das Bundesverfassungsgericht. In der Bewertung macht es einen Unterschied aus, ob beispielweise eine bestimmte Verfassungsleistung durch die Verfassungsrechtswissenschaft als rechtlich oder nicht-rechtlich kategorisiert wird, denn nicht-rechtliche Rechtswirkungen könnten schädlich für die Effektivität des Rechts sein. Der prekäre rechtliche oder gar nicht-rechtliche Charakter wird als problematisch für die Formulierung von Staatszielen, Verfassungsaufträgen, sozialen Grundrechten oder moralischen Appellen in der Verfassung thematisiert. Das setzt ein bestimmtes Bild von Rechtlichkeit in der Verfassungsrechtslehre voraus, das sich ausgehend vom fiktionalen Charakter „wissenschaftlicher Erzählungen vom Recht“ (Frankenberg) mit anderen Rechtlichkeitskonzepten konfrontieren lässt. Solche anderen Konzepte können beispielsweise von der Verschränkung symbolischer und instrumenteller Rechtswirkungen ausgehen (Gebhardt). In dieser Konfrontation liegt die praktische Dimension eines rechtsrealistischen Ansatzes, auf die ich – ausgehend vom zentralen Punkt der Wissenschaft als Teil der Rechtsverwirklichung – hinweisen möchte.
